【摘要】在處理具體案件時回應法治的要求、堅守罪刑法定原則，是理論上和實務中無法回避的重大問題。近年來，随着疑難、複雜案件以及與信息網絡有關的侵犯财産等新類型案件的增多，基于司法功能主義的考慮，軟性地甚至創造性地解釋刑法的現象不斷出現。這種思考方法顧及了國民視角的處罰必要性，存在一定的合理性。但是，其中的少數解釋屬于應當予以禁止的類推解釋。為此，必須對刑法“創造性解釋”進行必要的限制，不能僅僅從處罰必要性出發進行實質解釋，需要承認立法者“意圖性的法律空白”。要對刑法“創造性解釋”進行合理化控制，首先，要考慮刑法解釋方法的制約，肯定罪刑法定原則對于刑法領域“法官造法”具有根本性的制約作用；其次，要考慮類案中展示出來的“普遍的主流觀點”的合理性；最後，刑法“創造性解釋”要接受體系性的刑法教義學的指導，認真研判其所提供的論證模式。在窮盡所有的解釋方法後仍然無法定罪的，不能以“創造性解釋”之名行類推解釋之實，而隻能期待立法者增設新罪名。
【關鍵詞】罪刑法定原則 創造性解釋 類推解釋 意圖性的法律空白 刑法功能主義
【本文來源】《法商研究》2023年第1期
