本文來源：檢察日報2023年2月7日第3版
光緒三十一年三月二十日，奉命修律的伍廷芳、沈家本聯銜上奏《删除律例内重法折》，一舉廢除了沿襲數千年的淩遲、枭首、戮屍、緣坐和刺字等酷刑重法，這是中國刑罰邁向人道化的關鍵一步。從比較法的視角上看，意大利啟蒙思想家貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》提出了現代刑法的三大原則即罪刑法定、罪刑相适應和刑罰人道化，《删除律例内重法折》以刑罰人道化為契機和抓手，标志着中國刑法近代化的正式啟動，兩者皆具有裡程碑式的意義，頗有共通之處。
《删除律例内重法折》既收在沈家本的《寄簃文存》中，也收入當代學者丁賢俊、喻作鳳編的《伍廷芳集》内，圍繞着沈、伍兩人誰是奏折主導者或者作用大小問題，學界有所争議。筆者認為，《删除律例内重法折》的思想與論據主要出自沈家本，他在此過程中起到畫龍點睛的關鍵作用，理由有以下三個方面：
一、奏折的核心詞彙
《删除律例内重法折》共9段，其結構可以分為4個部分：第1部分即第1段至第3段，開宗明義提出删除重法的主張，其重述修律背景和朝廷要求，介紹修訂法律館已做的工作，比較中西刑法的差異并指出重法帶來的不利後果，從而引出修訂法律的宗旨。第2部分即第4段至第7段，論述删除重法的具體内容，其将重法分為三項，即（1）有關死刑執行方式的“淩遲、枭首、戮屍”；（2）有關罪責問題的“緣坐”；（3）有關肉刑的“刺字”，主要從曆史角度考察它們的淵源演變并進行批判，以及提出相應的改革措施。第3部分即第8段，進行歸納總結，主要從中日兩國比較視野，重申修律和删除重法的必要性。第4部分即第9段，是附加的内容，乃清廷所頒發的同意該折奏請的上谕。
《删除律例内重法折》通過外觀世情，内審國法，提出了修訂法律、删除重法的核心評價要素“仁”。奏折共9段，有7段可見“仁”，共14處，包括單獨“仁”字2處、“仁政”7處、“仁人”2處、“不仁”3處。“仁”與“不仁”成為評價法律良窳的重要标準，“仁政”是修訂法律的正當性基礎，淩遲等酷刑重法不符合“仁”，因此，需要廢除。特别是奏折關于修律宗旨的中心句，“臣等竊維治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也”，對照沈家本的《論殺死奸夫》中同樣有着“義”與“仁”并用的類似句式，“世風澆薄，為政者閑之以義，尤貴導之以仁”。與之相反，“仁”字在伍廷芳的《奏請變通成法折》中卻不曾得見。伍廷芳雖有《孔子的學說》《孔子與孟子》等關于儒家的文章，但主要從與西方宗教比較的角度上去介紹儒家學說，隻有一處在談到周文王時，說其“為君則仁”，可見“仁”絕不是以西學背景為主的伍廷芳關注的重點。如果擴大搜索範圍，與《删除律例内重法折》有類似主張，光緒三十年刑部郎中吉同鈞的《上修律大臣酌除重法說帖》中，同樣不見“仁”字的蹤迹。與伍、吉兩人不同，在沈家本的《曆代刑法考》中多次出現“仁”字，“仁”是其臧否法制的重要依據，因此，奏折中的“仁”更應該來自沈家本的意見。
二、奏折的具體論據
光緒三十年吉同鈞的《上修律大臣酌除重法說帖》提出了修改中國法律的十項主張，包括第一項“緣坐之法宜酌改也”，第二項“淩遲、枭示、剉屍、戮屍諸刑宜删除也”，第六項“刺字之條宜删減也”，除了次序與個别細節略有差異，這些主張正是《删除律例内重法折》的意見。吉同鈞說帖當然具有重要價值，但從時間上看，更要注意早在光緒十二年，沈家本在其第一本法學著作《刺字集》“自序”中已經介紹了刺字的曆史，不僅内容要比《上修律大臣酌除重法說帖》有關刺字的介紹翔實，而且還可以看出沈家本早已對刺字有強烈批判态度，可以說《刺字集》為後來《删除律例内重法折》廢除刺字奠定了堅實的學理基礎。
除了《刺字集》，沈家本又彙輯古代經史典籍中有關刺字的資料，單獨成《刺字考》一卷，對刺字的曆史進行更為詳細的整理考證，其目的“非徒考阙源流，亦藉以究其得失”，後來《刺字考》在宣統元年編入了其《曆代刑法考·刑法分考》“墨”刑的内容之中。以刺字的例證類推，沈家本作為經世緻用者，《曆代刑法考》中關于古代刑罰“緣坐”“淩遲”“枭首”“戮屍”等内容，很可能是其早期為刑律改革所做的準備功課。因此，從學術專長上看，奏折中關于這類刑罰的曆史鈎沉，更應該是出自熟悉中法、早已留心的沈家本之手。
三、沈家本的性格
沈家本的《寄簃文存》最早是在光緒三十三年年末出版，李貴連教授敏銳地注意到該版卷前寫有《小引》，其中有文章淵源的介紹，“迨癸卯歲奉命修訂律例……。因取近日論說，及向日參考之所及者，益以自治奏牍數篇，都為八卷，付諸印工……”這段文字又以“自治奏牍”四字尤為重要。
《寄簃文存》卷一收入奏折四篇，分别是《删除律例内重法折》《虛拟死罪改為流徒折》《僞造外國銀币設立專條折》《旗人遣軍流徒各罪照民人實行發配折》。而對照同一時期伍廷芳、沈家本聯銜的其他重要奏折，例如《奏請設立法律學堂折》《議覆江督恤刑獄折》等，無論排名先後，皆沒有收入《寄簃文存》之中。因此《小引》所謂“自治奏牍”，正是沈家本表明心迹之說，可謂意味深長。沈氏性格外圓内方，其專門編輯《壓線編》的故事正可與《寄簃文存》的“自治奏牍”說形成印證關系。早年沈家本在刑部曾因為專業能力出色而為同僚代拟奏牍，他在感歎“苦恨年年壓金線，為他人作嫁衣裳”之餘，特地将這類奏稿彙集，命名為《壓線編》。上述之舉可以證明沈家本對自己勞心之作非常在意，其既不奪人之美，也留心為自己正名。《删除律例内重法折》作為《寄簃文存》的首篇文章，足見其在沈家本心目中的地位，作為其生前出版的著述，沈家本以這種方式含蓄地表達了其著作權。
放寬曆史視野，可以注意到在沈家本、伍廷芳之外，其前輩薛允升在《唐明律合編》《讀例存疑》《刺字集序》等著述、文章中已經對古代的酷刑重法持一種含蓄否定的态度，當時沈家本、伍廷芳的下屬吉同鈞、章宗祥、董康等也曾通過不同途徑方式提議廢除，可以說，廢除酷刑重法是清末先進法律專家們的共識。但需要指出，從思想層面到付諸落實，絕非易事，不是坐而論道，就能一蹴而就。晚清修律是内外交困之下一種體制内的改革，舊制的祖宗家法，仍有很大的阻力，《删除律例内重法折》既需要把握時代發展的趨勢潮流，也需要注意字裡行間的修辭分寸，作為主事者沈家本的責任擔當與謀略智慧，可謂缺一不可。
2023年是沈家本逝世110周年，今天我們通過對《删除律例内重法折》的作者問題的考論，同時結合其在主持編纂中國第一部近代刑法《大清新刑律》對于确立罪刑法定、罪刑相适應原則的貢獻，緬懷其對儒家“仁”的創造性轉化、一以貫之的立場和善于合作的精神。
