2014年行政訴訟法修改時，中國法學會行政法學研究會以及很多觀點都提出應當引入公益組織提起行政公益訴訟，但是時機尚不成熟。從檢察公益訴訟發展的實踐來看，先制定檢察公益訴訟法更具有妥當性，因為立法對象比較清晰，針對的隻是檢察機關參與民事公益訴訟和行政公益訴訟，不涉及公益組織，立法技術上比較好處理。未來待時機成熟時，可再與公益組織參與公益訴訟的情形一并考慮，制定公益訴訟法。
一、行政訴訟法對于行政公益訴訟具有可适用性
檢察機關提起的行政公益訴訟依然是一種訴訟，嵌入并運行在行政訴訟的兩造結構之上，檢察機關、行政機關作為原被告雙方，主張各異，相互質辯，由法院居中裁判，隻不過法院、檢察機關和行政機關之間追求的目标是一緻的，都是維護公共利益和實現客觀法秩序。因此，行政公益訴訟的特色不足以全盤否定行政訴訟法的可适用性。在西方國家，認可公益訴訟是一種新型訴訟，不等于說它不能在原來的訴訟結構中運行。在我國，通過對行政訴訟法的解釋，應該可以解決行政公益訴訟實踐上的基本問題或者絕大多數問題。隻有實在無法解釋的，才需要例外構建一些特别規則。
第一，與一般原告不同，檢察機關具有一定的調查權。這是因為，一般原告可以在行政機關作出行政行為過程中獲得有關證據和材料。檢察機關往往是事後介入，盡管可以通過當事人介紹、閱卷等方式獲悉有關案情，但是，因為檢察機關承擔比一般原告更大的舉證責任，初步确認與核實違法行政行為确實存在，需要擁有與之相應的适度調查取證權力。至于檢察機關的舉證責任多大，尚有分歧。但這依然是鑲嵌在行政訴訟的舉證責任分配之中，行政機關應當對其行政行為的合法性負舉證責任，不因檢察機關有舉證責任而免除行政機關應有的舉證義務。因此，檢察機關調查權是有限的。
第二，在如何防止地方政府幹預上，檢察機關比法院具有優勢。法院需要提級管轄、跨行政區劃管轄。但是，檢察機關上下級是領導關系，“檢察一體”可以有效排除地方政府幹擾。可以考慮由與管轄法院同級的檢察機關提起公益訴訟、制發檢察建議。上級檢察機關應當加強對下級檢察機關提起公益訴訟的支持、指導和督辦，必要時，可以直接辦理。
第三，檢察機關對一審判決不服，應當向上一級法院提出上訴。在具體制度設計上，應當一并考慮訴訟監督。基于檢察機關之間的上下級領導關系，檢察機關對一審法院判決不服，應當提請上一級檢察機關對同級法院提出上訴，而不應該由檢察機關像一般原告那樣直接向上一級法院提出上訴。這可以化繁就簡，否則，上訴審階段的法律關系就會變得錯綜複雜。同樣，一審被告不服，提起上訴，也由上一級檢察機關出庭應訴。
第四，不少觀點認為，檢察機關提起行政公益訴訟或者制發訴前檢察建議，不僅要确認存在違法行政行為或者不作為，還必須證明其對公共利益造成侵害。行政訴訟就是審查行政行為的合法性。因此，隻有行政行為違法，才可能提起訴訟。那麼，行政公益訴訟是不是比一般行政訴訟多了一層，不僅要存在行政違法行為，還必須侵害公共利益。其實不然。公益侵害不以發生實質的損害為要件，既可以是受到侵犯的潛在威脅狀态，也可以是發生了實際損害，亦即涵攝了“客體侵害論”和“事實損害論”。在行政法上判斷是否存在公共利益，一個簡單方法就是，對于涉案利益引發的争議，法律是否設定了行政機關的行政權力與行政職責。行政機關沒有依法行使相關行政權力、履行相關行政職責，就是對公共利益的侵害。從這個意義上說，公益性審查又回歸到了合法性審查。行政公益訴訟隻要不以實際損害為要件，行政訴訟法規定的公益受侵害隻不過是對行政公益訴訟特征的描述，不一定非要采用檢驗、檢測、鑒定等手段确認，通過合法性審查亦可證明。這完全契合行政公益訴訟就是客觀訴訟的基本判斷。因此，行政訴訟也不必為行政公益訴訟特意擡高舉證門檻。
二、重點加強對訴前檢察建議的規範
除上述特殊之處，行政公益訴訟需要進一步規範的重點是訴前檢察建議。檢察機關是司法機關，訴前檢察建議應當是司法程序，而非行政程序，是訴訟程序的前伸。也就是說，隻要檢察機關立案，就進入了訴訟程序，制發檢察建議也是訴訟程序的一部分。對檢察建議規範的重點包括：
一是檢察建議的對象應當是行政訴訟的被告，這與行政公益訴訟是一脈相承的。如果檢察建議的對象拒不執行，檢察機關可以其對被告提起行政公益訴訟，請求法院判決責令其履行法定職責。但是，考慮到公益訴訟案件一般都比較複雜，涉及面廣，問題積年累月，解決難度較高，因此，可以将檢察建議同時抄送有關地方黨委與政府，盡力争取其關注和支持。
二是檢察建議不得代行行政機關的裁量權。立法機關之所以授予行政機關自由裁量權，最根本的原因是立法機關無法完全預見迅猛發展、變幻萬千的各種行政現象，更不可能事先設定好所有的并且是恰當的行為反應模式和相應規範，所以，隻好委托行政機關根據個案的實際情況、長期以來積累的行政知識、經驗，以及所追求的政策目标，甚至根據對處理結果的政治判斷，來權衡、選擇恰當的行為模式。所以，行政自由裁量的本質屬性就是獨立自主地依法選擇行為方式的自由，不受任何外在的、不正當的幹預和拘束。
在如何更好地履職方面，檢察機關顯然比行政機關缺乏相應的行政經驗。過細的履職建議，會讓行政機關左右為難。檢察機關實際上可以采用與法官一樣的裁判策略，通過說明理由，明确指出行政機關具有什麼法定職責，為什麼檢察機關認為其沒有履行或未完全履行有關職責，理由是什麼，以此來引導行政機關切實履職的思考方向。這麼做在制度上是可行的。一方面，上述建議本身就是檢察機關調查取證認定的事實，構成了發出檢察建議的基本理由，是檢察機關理性思考的結果；另一方面，更為重要的是，這樣做也不違背檢察機關在憲法秩序之中所應該扮演的制度角色，沒有越界，僅是督促行政機關依法及時履職。
三是檢察建議發出後，是否有必要進一步提起行政公益訴訟，取決于行政機關是否依法履行職責。行政機關是否存在、仍然存在不作為，判斷标準隻能是行政訴訟法上“作為義務源自何處—有無現實作為可能—究竟是否已經作為”三重判斷基準。歸根結底，衡量标準隻能是，對于檢察機關繼而提出的訴訟請求，法院是否可能作出相應的判決。可以考慮引入模拟法官審查的預判機制，無須也不應該另尋一套行為标準和結果标準的審查技術。
實踐中，對于督促履職的檢察建議，行政機關完全無動于衷、不理不睬，恐也罕見，但極可能消極應付，可表現為：第一，對檢察建議的書面回複敷衍了事，不客觀如實反饋情況，這反而會被訴諸法庭。第二，以案件已移送、已經刑事立案等為借口搪塞，不完全履職。第三，形式作為、實質不作為。行政主體雖然啟動了行政程序，卻未實質性地履行法定義務，仍然屬于不履行法定職責，主要表現為行政主體方法、措施、手段不當，或者未盡到注意義務，或者根本就未進行實質性行為。因此，檢察機關應重點審查以下内容：第一，行政機關是否及時履職。比如，是否有迹象表明，行政機關在訴前程序顧慮履行職責的時間過長，或者以冗長的程序為掩護，不予履行明确的法定職責。第二，行政機關是否已經窮盡了法律手段。第三，整改事項涉及包括被告在内的多個行政機關的相關法定職權，需要多個行政機關聯合執法的，是否已經采取多部門協調執法。按照整體政府理念，行政機關不能僅依據政府内部職能分工，以己方已完全履職為由，不與其他有關部門協同履職。通過上述審查，基本上可以判定國家利益和社會公共利益是否仍然處于受到侵害狀态或者處于受到侵害的潛在威脅狀态，而不必執拗于公益是否恢複及其程度的事實認定。
本文來源：《人民檢察》2023年第21期
